Ensaio Teórico: O que é?

Na seção ensaio teórico serão expostas opiniões pessoais sobre determinados temas jurídicos, seja tema meramente teórico ou em caso concreto. Outrossim, conceitos e inovações poderão ser lançadas.

Ensaio Teórico: Constitucionalismo Internacionalista

Constitucionalismo Internacionalista: teoria normativa presente em constituições contemporâneas a qual visa normatizar a limitação do poder Estatal, garantir efetividade e prevalência aos direitos fundamentais e ao bem-estar social, com a imposição de Constituição escrita e dirigente, almejando a implementação da proteção real aos direitos humanos a todas as nações e ao diálogo internacional entre os povos.
Em síntese, é o Constitucionalismo Contemporâneo somado ao Direito Internacionalista, do qual está intimamente associado em verdadeira simbiose.

Série Sinopse - Direito Constitucional: "Era da Codificação"

Com o advento do Código de Napoleão de 1.804, surgiu o dogma da completude, pelo qual tinha por idéia de que os Códigos possuiam a total regulamentação das relações privadas, tendo o juiz somente um papel de aplicador da norma positivada (modelo legalista de direito); assim, foi conferido ao Código Civil um status de "constituição privada", visto regulamentar as relações privadas (família, capacidade, propriedade, estado civil, etc).
Nessa época, diferentemente da idéia moderna do direito como um único sistema (princípio da unidade do ordenamento), separava-se o direito em dois ramos: público e privado.
O momento histórico correspondia ao liberalismo clássico, no qual vivenciava-se os direitos fundamentais de primeira dimensão (liberdades públicas e direitos políticos), com o pensamento de liberdade simplesmente formal frente à lei e a não intervenção Estatal.

Exame de DNA – O Princípio Constitucional da Paternidade Responsável e a Permissão de Realização Compulsória do Exame

A obtenção de provas no campo do direito deve sempre respeitar a dignidade da pessoa humana, fundamento da própria República Federativa do Brasil (art. 1º, III, da CR/88), sob pena de ser taxada de ilícita. Não obstante, a razoabilidade e a finalidade constitucional devem sempre pautar a análise da licitude da prova, de modo a adequar às peculiaridades de cada caso concreto.
Em não sendo absolutos os direitos e garantias fundamentais, o não reconhecimento devido por parte do genitor de sua prole, de modo a violar com tal abstenção o direito individual personalíssimo 1 do menor ao reconhecimento de sua filiação biológica (não obstante seja ele adotado 2), assim como o interesse social e a ordem pública existentes na declaração de paternidade, de modo a não cumprir com uma paternidade responsável, compactuamos com o posicionamento segundo o qual indica que: "o princípio da paternidade responsável, consagrado no § 7º, do art. 226, deve ser compatibilizado com o princípio da dignidade humana durante a produção probatória, permitindo-se a realização compulsória do exame de DNA – por métodos não invasivos –, como por exemplo, coleta de fios de cabelo ou mesmo da saliva." 3
No mesmo sentido está ainda do posicionamento do Tribunal Constitucional Espanhol, para o qual:
"os direitos constitucionais à intimidade e à integridade física não podem converter-se em previsão que consagre a impunidade, com desconhecimento das obrigações e deveres resultantes de uma conduta que teve uma íntima relação com o respeito a possíveis vínculos familiares". 4
Dessa forma, entendemos plausível, no caso de negativa do eventual pai biológico em se submeter a teste de vínculo genético via o fornecimento de sangue, que o mesmo seja compelido, em fase probatória a ceder amostra de sua saliva ou fio de cabelo, de modo a tornar possível a realização da investigação médica.
Ademais, a posição do Ministro Sepúlveda Pertence está em sentido ainda mais benéfico à prole, permitindo submeter o suposto genitor compulsoriamente ao exame hematológico de DNA, tendo em vista o risível sacrifício à inviolabilidade corporal (singela "espetada" da agulha) em relação à eminência dos interesses constitucionalmente tutelados de investigação da própria filiação (STF – Pleno – HC 76.060/SC – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – fonte: DVD Magister, versão 23, ementa 10014015, Editora Magister, Porto Alegre, RS) e Informativo STF, nº 107, abr. 1998).
Outrossim, em nossa singela opinião, pensamos que, em caso de neto que desejam investigar a relação de parentesco com supostos avós, visto já admitida pela jurisprudência do STJ 5 a legitimidade daqueles para demanda investigatória de relação parental avoenga, a realização compulsória do exame de DNA é cabível, eis que pauta-se em idênticos fundamentos.
Por fim, louvável é a Súmula 301, do STJ, a qual induz a presunção relativa de paternidade do suposto genitor que se recusa a se submeter ao exame de DNA. Igualmente digno de louvor, os dispositivos 231 e 232, do Código Civil, os quais impedem o aproveitamento da recusa pela parte que negou a se submeter a exame médico necessário, e o suprimento da prova que se pretendia obter com a perícia médica ordenada pelo Magistrado pela própria recusa da parte em se submeter aquela.

NOTAS:

1 - Não obstante se tratar de direito personalíssimo, caso já se tenha iniciada a Ação de Investigação de Paternidade, poderão nela continuar, em que podemos chamar de legitimação ativa superveniente, os herdeiros do falecido autor, desde que não julgado extinto o processo (art. 1.606, do Código Civil).

2 - Conforme decidiu o Ilustre Superior Tribunal de Justiça:

ADOTADO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. POSSIBILIDADE. - A pessoa adotada não é impedida de exercer ação de investigação de paternidade para conhecer sua verdade biológica. - Inadmissível recurso especial que não ataca os fundamentos do acórdão recorrido. - Não há ofensa ao Art. 535 do CPC se, embora rejeitando os embargos de declaração, o acórdão recorrido examinou todas as questões pertinentes. (AgRg no Ag 942352/SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, 3ª TURMA, J. 19/12/2007, DJ 08/02/2008 p. 678 – Fonte: DVD Magister, versão 23, ementa 11427331, Editora Magister, Porto Alegre, RS).

3 - Moraes, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional – 5. ed. – SP : Atlas, 2005, p. 2165.

4 - in Llorente, Francisco Rubio. Derecho fundamentales y princípios constitucionales. Barcelona: Ariel, 1995, p. 151-178.

5 - Sobre o tema acompanhe os julgados abaixo apresentados:

AÇÃO RESCISÓRIA. CARÊNCIA AFASTADA. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO AVOENGA E PETIÇÃO DE HERANÇA. POSSIBILIDADE JURÍDICA. CC DE 1916, ART. 363. I. Preliminar de carência da ação afastada (por maioria). II. Legítima a pretensão dos netos em obter, mediante ação declaratória, o reconhecimento de relação avoenga e petição de herança, se já então falecido seu pai, que em vida não vindicara a investigação sobre a sua origem paterna. III. Inexistência, por conseguinte, de literal ofensa ao art. 363 do Código Civil anterior (por maioria). IV. Ação rescisória improcedente. (AR 336/RS, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, j. 24/08/2005, DJ 24/04/2006, p. 343 – Fonte: DVD Magister, versão 23, ementa 11304510, Editora Magister, Porto Alegre, RS).

RELAÇÃO AVOENGA. RECONHECIMENTO JUDICIAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. - É juridicamente possível o pedido dos netos formulado contra o avô, os seus herdeiros deste, visando o reconhecimento judicial da relação avoenga. - Nenhuma interpretação pode levar o texto legal ao absurdo. (REsp 604154/RS, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, j. 16/06/2005, DJ 01/07/2005, p. 518 – Fonte: DVD Magister, versão 23, ementa 11283863, Editora Magister, Porto Alegre, RS)

Série Sinopse: Teoria da Imputação Objetiva

A teoria da imputação objetiva, ou como melhor a chamamos de Teoria da Não Imputação Objetiva, eis que visa não imputar o resultado objetivamente, insurge-se contra o regresso ao infinito estabelecido pela teoria da causalidade simples, de modo a limitar a própria causa.
Assim, vejamos abaixo a comparação entre os elementos da teoria da imputação objetiva e da teoria da causalidade simples, para um melhor entendimento didático:

Teoria da Imputação Objetiva:

1) Causa, composta de:
a) nexo físico (relação de causa e efeito);
b) nexo normativo - este se divide em:
b.1) criação ou incremento de um risco não permitido (não tolerado pela sociedade);
b.2) a exigência de que o resultado esteja na mesma linha de desdobramento causal normal da conduta.

2) Responsabilidade:
a) dolo/culpa;
b) ilicitude;
c) culpabilidade.

Teoria da Causalidade Simples:

1) Causa, composta de:
a) nexo físico (relação de causa e efeito).

2) Responsabilidade:
a) dolo/culpa;
b) ilicitude;
c) culpabilidade.

Obs: a responsabilidade permanece a mesma em ambas; importante salientar que na teoria da causalidade simples a causa regressa ao infinito, mas a responsabilidade tem limites.

Dessa forma vejamos um exemplo se aplicando as duas teorias:

Para a teoria da causalidade simples:

1) fabricação da faca - causa
2) venda da faca - causa
3) tomei café - não causa
4) arremesso da faca em direção à vítima - causa
5) resultado morte


Para a teoria da imputação objetiva:

1) fabricação da faca - não causa
2) venda da faca - não causa
3) tomei café - não causa
4) arremesso da faca em direção à vítima - causa
5) resultado morte

Série Sinopse: O que é?

A série sinopse é um espaço dedicado a um assunto na área jurídica sintetizado ao máximo, como forma de manter os estudantes e operadores do direito atualizados nos mais diversos ramos da ciência jurídica.
Acompanhe-a e deixe seu comentário ou sugestão (inclusive quanto a tema que gostaria que fosse abordado), o qual é muito importante para nós. Obrigado.

Série Sinopse: Delito de Tendência Interna Transcendente

O delito de tendência interna transcendente também chamado de delito de intenção configura uma espécie de crime formal e se subdivide em 02 (duas) subespécies:

a) De resultado cortado: em que o resultado naturalístico (dispensável por se tratar de delito formal) depende, para sua configuração, de comportamente advindo de terceiros estranhos à execução do crime. Ex: art. 159, CP - extorsão mediante sequestro - a obtenção da vantagem (o resgate) depende dos familiares da vítima.

b) Atrofiado de 02 (dois) atos: o resultado naturalístico (também dispensável) depende de um novo comportamento do agente. Ex: art. 291 - na modalidade adquirir petrecho - precisa-se de outro ato para a falsificação da moeda com prejuízo a alguém (resultado naturalístico).