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O juiz Antônio Cézar Pereira Meneses, que responde interinamente pela comarca de Jandaia, foi levado a soltar os presos provisórios da Comarca, em função da ausência do promotor de justiça às audiências marcadas. A justificativa do membro do MP é de que só atua na cidade nas segundas e terças-feiras e nos demais dias da semana atua na capital.
O juiz entendeu que, por ser ele titular em Jandaia, não poderia deixar de comparecer, soltando os presos que não podem aguardar no cárcere até que o promotor de justiça resolva comparecer às audiências. Segundo o magistrado, titular do Juizado de Violência Doméstica e Familiar da Capital, só dispõe das sextas-feiras para marcar as audiência em Jandaia, “e o não comparecimento do promotor de justiça atende, simplesmente, à comodidade dele, porque, como atua apenas como auxiliar em Goiânia, poderia muito bem trocar o dia do auxílio junto à coordenadoria do MP para atuar nos processos em Jandaia.”
O juiz sustenta que o promotor de justiça deu margem para a conclusão, quando compareceu a uma audiência, em uma sexta-feira, onde seria discutida a guarda de uma criança, em que o interesse no MP é apenas indireto.
Fonte: Tribunal de Justiça de Goiás.
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terça-feira, 15 de dezembro de 2009
sexta-feira, 4 de dezembro de 2009
Direito do Consumidor: Da Impossibilidade da Cobrança de Taxa Para a Expedição de Diploma
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A cobrança de taxa ou valor para a entrega de diploma por parte do estabelecimento de ensino é abusiva, eis que o diploma é decorrência lógica da conclusão do curso, bem como documento obrigatório para a comprobação da graduação do aluno, devendo ser aquele registrado para que tenha validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.
Tal cobrança mesmo que prevista em cláusula de contrato por serviços educacionais é nula, pois o aluno, na condição de consumidor (os serviços de educação prestados entre o estabelecimento de ensino e o aluno configuram típica relação de consumo) não pode ser condicionado a uma obrigação considerada abusiva (pagar taxa para a expedição e registro do diploma), ainda mais em se tratando de contrato de adesão, o qual o aluno não tem como discutir a cláusula (ou aceita ou não estuda).
A mensalidade escolar paga pelo aluno já constitui a contraprestação pecuniária (em dinheiro) correspondente à educação ministrada e à prestação de serviços a ela diretamente vinculados como matrícula, estágios obrigatórios, utilização de laboratórios e biblioteca, material de ensino de uso coletivo, material destinado a provas e exames, certificados de conclusão de cursos (diplomas), de identidade estudantil, de boletins de notas, cronogramas, de horários escolares, de currículos e de programas.
Desta forma, verifica-se que o fornecimento de certificados e diplomas de conclusão de curso já está abrangida pela mensalidade paga pelo aluno, configurando-se em encargos educacionais a serem prestados pela escola a este, vez que o mesmo se matricula no curso com a finalidade de, em seu término, receber o diploma registrado e reconhecido pela instituição educacional, já arcando com estas despesas no decorrer de sua jornada acadêmica.
Em síntese, a instituição de ensino não pode exigir taxa para expedir primeira via de diploma do aluno, nem tampouco reter o documento até o seu pagamento, pois este serviço (expedição e registro) já se encontra englobado no valor pago pelo aluno na mensalidade escolar.
Confira ainda: Lei n.º 9.394/96; Decreto n.º 5.773/06; Resolução n.º 001/83 e Resolução n.º 003/89, ambas do Conselho Federal de Educação.
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A cobrança de taxa ou valor para a entrega de diploma por parte do estabelecimento de ensino é abusiva, eis que o diploma é decorrência lógica da conclusão do curso, bem como documento obrigatório para a comprobação da graduação do aluno, devendo ser aquele registrado para que tenha validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.
Tal cobrança mesmo que prevista em cláusula de contrato por serviços educacionais é nula, pois o aluno, na condição de consumidor (os serviços de educação prestados entre o estabelecimento de ensino e o aluno configuram típica relação de consumo) não pode ser condicionado a uma obrigação considerada abusiva (pagar taxa para a expedição e registro do diploma), ainda mais em se tratando de contrato de adesão, o qual o aluno não tem como discutir a cláusula (ou aceita ou não estuda).
A mensalidade escolar paga pelo aluno já constitui a contraprestação pecuniária (em dinheiro) correspondente à educação ministrada e à prestação de serviços a ela diretamente vinculados como matrícula, estágios obrigatórios, utilização de laboratórios e biblioteca, material de ensino de uso coletivo, material destinado a provas e exames, certificados de conclusão de cursos (diplomas), de identidade estudantil, de boletins de notas, cronogramas, de horários escolares, de currículos e de programas.
Desta forma, verifica-se que o fornecimento de certificados e diplomas de conclusão de curso já está abrangida pela mensalidade paga pelo aluno, configurando-se em encargos educacionais a serem prestados pela escola a este, vez que o mesmo se matricula no curso com a finalidade de, em seu término, receber o diploma registrado e reconhecido pela instituição educacional, já arcando com estas despesas no decorrer de sua jornada acadêmica.
Em síntese, a instituição de ensino não pode exigir taxa para expedir primeira via de diploma do aluno, nem tampouco reter o documento até o seu pagamento, pois este serviço (expedição e registro) já se encontra englobado no valor pago pelo aluno na mensalidade escolar.
Confira ainda: Lei n.º 9.394/96; Decreto n.º 5.773/06; Resolução n.º 001/83 e Resolução n.º 003/89, ambas do Conselho Federal de Educação.
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sexta-feira, 20 de novembro de 2009
Direito do Consumidor - Responsabilidade dos Supermercados
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a) Queda acidental de cliente em seu interior
O cliente que sofre queda no interior do estabelecimento comercial devido a conduta omissiva deste, consistente, por exemplo, na falta de regular limpeza do piso, deixando-o escorregadio ou sujo (com cascas de frutas, grãos, líquidos, etc), tem o dever de reparar aquele dos danos que sofrer, seja moral (presumido na espécie, pelo constrangimento a que se submete o consumidor), material (p. ex., o que eventualmente gastou com tratamento médico) ou lucros cessantes (ou seja, o que razoavelmente o cliente deixou de auferir devido a incapacidade gerada para desempenhar o seu labor decorrente da queda experimentada). Os três tipos de danos podem ser cumulados. Também, o Superior Tribunal de Justiça (Súmula 387) entende que o dano estético (“dano verificado na aparência da pessoa, manifestado em qualquer alteração que diminua a beleza que esta possuía" - REsp 49.913) pode ser cumulado com os demais citados.
b) Queda de produto de prateleira causando lesão ao cliente
Caso um produto venha a sofrer queda de prateleira (desde que não ocasionada exclusivamente pela culpa da vítima) e atingir um consumidor causando-lhe algum tipo de lesão, fica igualmente o supermercado responsabilizado pelos danos que do fato advierem àquele. Mas, deve-se atentar para o tipo de lesão causada, isto é, caso o ferimento não ultrapasse um mero rubor na pele (avermelhamento), afetando-a de forma superficial, entendemos que não há motivos para a responsabilização do estabelecimento quanto à danos materiais, estéticos, lucros cessantes ou danos morais (salvo se, quanto a este último, do fato gerou um inegável constrangimento para o cliente, como p. ex., o riso em diversas pessoas ao seu redor, a conspurcação de suas vestes, etc).
c) Cliente acusado injustamente de furto
O consumidor que for acusado injustamente de furto no interior do supermercado, sendo levado à outra sala, contra sua vontade, na presença de terceiros por funcionários daquele, caracteriza abuso, de forma a ofender a dignidade da pessoa humana, devendo ser compensado a título de danos morais (presumidos) pelo sofrimento e humilhação sofridos (dano à imagem e a honra). Ocorre dano moral também no caso de acusação indevida de furto e efetuação de “revista” no cliente em público.
d) Assalto a mão armada no interior do supermercado
A ocorrência de assalto à mão armada não constitui motivo hábil a excluir a responsabilidade do supermercado no ilícito se o sistema de segurança deste é inadequado e sua ação restou falha durante o acontecimento. Compartilhamos do entendimento de que o caso fortuito (o assalto) não pode jamais provir de ato culposo do obrigado (ou seja, a omissão em disponibilizar a segurança adequada para os seus clientes), ainda mais pela previsibilidade do acontecimento nos dias atuais.
e) Furto de veículo em estacionamento de supermercado
Se o estabelecimento comercial destina local para o estacionamento (mesmo que de forma gratuita), tem o dever de vigilância e custódia dos veículos nele estacionados. Assim, caso o veículo sofra avarias, seja roubado ou furtado, o supermercado deve arcar com os prejuízos ao cliente, eis que o estacionamento tem o nítido intuito de atrair consumidores.
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a) Queda acidental de cliente em seu interior
O cliente que sofre queda no interior do estabelecimento comercial devido a conduta omissiva deste, consistente, por exemplo, na falta de regular limpeza do piso, deixando-o escorregadio ou sujo (com cascas de frutas, grãos, líquidos, etc), tem o dever de reparar aquele dos danos que sofrer, seja moral (presumido na espécie, pelo constrangimento a que se submete o consumidor), material (p. ex., o que eventualmente gastou com tratamento médico) ou lucros cessantes (ou seja, o que razoavelmente o cliente deixou de auferir devido a incapacidade gerada para desempenhar o seu labor decorrente da queda experimentada). Os três tipos de danos podem ser cumulados. Também, o Superior Tribunal de Justiça (Súmula 387) entende que o dano estético (“dano verificado na aparência da pessoa, manifestado em qualquer alteração que diminua a beleza que esta possuía" - REsp 49.913) pode ser cumulado com os demais citados.
b) Queda de produto de prateleira causando lesão ao cliente
Caso um produto venha a sofrer queda de prateleira (desde que não ocasionada exclusivamente pela culpa da vítima) e atingir um consumidor causando-lhe algum tipo de lesão, fica igualmente o supermercado responsabilizado pelos danos que do fato advierem àquele. Mas, deve-se atentar para o tipo de lesão causada, isto é, caso o ferimento não ultrapasse um mero rubor na pele (avermelhamento), afetando-a de forma superficial, entendemos que não há motivos para a responsabilização do estabelecimento quanto à danos materiais, estéticos, lucros cessantes ou danos morais (salvo se, quanto a este último, do fato gerou um inegável constrangimento para o cliente, como p. ex., o riso em diversas pessoas ao seu redor, a conspurcação de suas vestes, etc).
c) Cliente acusado injustamente de furto
O consumidor que for acusado injustamente de furto no interior do supermercado, sendo levado à outra sala, contra sua vontade, na presença de terceiros por funcionários daquele, caracteriza abuso, de forma a ofender a dignidade da pessoa humana, devendo ser compensado a título de danos morais (presumidos) pelo sofrimento e humilhação sofridos (dano à imagem e a honra). Ocorre dano moral também no caso de acusação indevida de furto e efetuação de “revista” no cliente em público.
d) Assalto a mão armada no interior do supermercado
A ocorrência de assalto à mão armada não constitui motivo hábil a excluir a responsabilidade do supermercado no ilícito se o sistema de segurança deste é inadequado e sua ação restou falha durante o acontecimento. Compartilhamos do entendimento de que o caso fortuito (o assalto) não pode jamais provir de ato culposo do obrigado (ou seja, a omissão em disponibilizar a segurança adequada para os seus clientes), ainda mais pela previsibilidade do acontecimento nos dias atuais.
e) Furto de veículo em estacionamento de supermercado
Se o estabelecimento comercial destina local para o estacionamento (mesmo que de forma gratuita), tem o dever de vigilância e custódia dos veículos nele estacionados. Assim, caso o veículo sofra avarias, seja roubado ou furtado, o supermercado deve arcar com os prejuízos ao cliente, eis que o estacionamento tem o nítido intuito de atrair consumidores.
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quarta-feira, 18 de novembro de 2009
Direito do Consumidor: Da Ilegalidade na Retenção ou Não Expedição de Diploma Por Parte de Instituição de Ensino
Imaginemos que o aluno de um curso técnico não paga algumas mensalidades referentes ao mesmo. Realiza todas as provas, é aprovado e, quando vai buscar o seu diploma, lhe é negada a entrega sob a alegação de que “existe um débito pendente em nossos cadastros de mensalidades”. E para piorar, você recebe uma proposta de emprego e não pode aceitá-la porque necessita do diploma em mãos.
Se a citada situação lhe suceder, confira abaixo qual o seu direito.
Configura ato ilegal por parte do estabelecimento de ensino, seja particular ou público, de ensino pré-escolar, fundamental, médio ou superior, a retenção ou a não expedição de diploma ou certificado de conclusão de curso, histórico escolar, ou quaisquer outros documentos de cunho escolar, bem como a suspensão de provas ou a aplicação de outras penalidades pedagógicas, por motivos de inadimplência do aluno.
Dessa forma, não pode a instituição de ensino, se o aluno não pagou as mensalidades do curso, mas o concluiu sendo aprovado em todas as matérias, negar o seu direito de lhe ser entregue o diploma em razão de débito pendente junto ao estabelecimento escolar.
Tal proceder por parte da instituição de ensino configura evidente constrangimento e ameaça ao consumidor (na condição de aluno), eis que a retenção do documento pode ser caracterizada como uma forma de coagir o estudante a saldar o débito, não obstante aquela dispor de meios legais próprios para exercer a cobrança, como por exemplo, o ingresso de ação judicial.
Ademais, a retenção ou a não expedição do documento nos moldes citados traduziria em inegável dano moral ao aluno, dispensado neste caso a efetiva prova de sua caracterização, eis que é presumido.
Por fim, saliente-se que o melhor procedimento para os estabelecimentos de ensino será a cobrança do seu crédito pelas vias ordinárias, sem prejuízo da liberação de todos os documentos quando solicitados pelo aluno.
Se a citada situação lhe suceder, confira abaixo qual o seu direito.
Configura ato ilegal por parte do estabelecimento de ensino, seja particular ou público, de ensino pré-escolar, fundamental, médio ou superior, a retenção ou a não expedição de diploma ou certificado de conclusão de curso, histórico escolar, ou quaisquer outros documentos de cunho escolar, bem como a suspensão de provas ou a aplicação de outras penalidades pedagógicas, por motivos de inadimplência do aluno.
Dessa forma, não pode a instituição de ensino, se o aluno não pagou as mensalidades do curso, mas o concluiu sendo aprovado em todas as matérias, negar o seu direito de lhe ser entregue o diploma em razão de débito pendente junto ao estabelecimento escolar.
Tal proceder por parte da instituição de ensino configura evidente constrangimento e ameaça ao consumidor (na condição de aluno), eis que a retenção do documento pode ser caracterizada como uma forma de coagir o estudante a saldar o débito, não obstante aquela dispor de meios legais próprios para exercer a cobrança, como por exemplo, o ingresso de ação judicial.
Ademais, a retenção ou a não expedição do documento nos moldes citados traduziria em inegável dano moral ao aluno, dispensado neste caso a efetiva prova de sua caracterização, eis que é presumido.
Por fim, saliente-se que o melhor procedimento para os estabelecimentos de ensino será a cobrança do seu crédito pelas vias ordinárias, sem prejuízo da liberação de todos os documentos quando solicitados pelo aluno.
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sexta-feira, 13 de novembro de 2009
Direitos dos Odontólogos
Ao cirurgião-dentista compete os seguintes direitos e privativamente as seguintes atividades:
a) praticar todos os atos pertinentes à Odontologia[1]decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso regular ou cursos de pós-graduação (ou seja, diagnosticar, planejar e executar tratamentos, com liberdade de convicção, nos limites de suas atribuições, observados o estado atual da ciência e sua dignidade profissional)
b) prescrever a aplicar especialidades farmacêuticas de uso interno e externo, indicadas em Odontologia;
c) atestar, no setor de sua atividade profissional, estados mórbidos e outros, inclusive para justificação para falta ao emprego;
d) proceder à perícia em odontolegal em foro civil, criminal, trabalhista e em sede administrativa (pode o profissional se habilitar a funcionar como perito judicial – Provimento n.º 797/2.003 do Conselho Superior da Magistratura);
e) aplicar anestesia local e troncular[2];
f) empregar a analgesia e a hipnose, desde que comprovadamente habilitado, quando constituírem meios eficazes para o tratamento;
g) manter, anexo ao consultório, laboratório de prótese, aparelhagem e instalação adequadas para pesquisas e análises clínicas, relacionadas com os casos específicos de sua especialidade, bem como aparelhos de raio-x, para diagnóstico, e aparelhagem de fisioterapia;
h) prescrever e aplicar medicação de urgência no caso de acidentes graves que comprometam a vida e a saúde do paciente;
i) utilizar, no exercício da função de perito-odontológico, em casos de necropsia, as vias de acesso do pescoço e da cabeça;
j) operar pacientes submetidos a qualquer um dos meios de anestesia geral, desde que sejam atendidas as exigências cautelares recomendadas para o seu emprego (ou seja, o cirurgião-dentista poderá executar trabalhos profissionais em pacientes sob anestesia geral quando a mesma for executada por profissional médico especialista e em ambiente hospitalar que disponha das indispensáveis condições comuns a ambientes cirúrgicos);
l) resguardar o segredo profissional;
m) recusar-se a exercer a profissão em âmbito público ou privado onde as condições de trabalho não sejam dignas, seguras e salubres;
n) direito de renunciar ao atendimento do paciente, durante o tratamento, quando da constatação de fatos que, a critério do profissional, prejudiquem o bom relacionamento com o paciente ou o pleno desempenho profissional (nestes casos tem o profissional o dever de comunicar previamente o paciente ou seu responsável legal, assegurando-se da continuidade do tratamento e fornecendo todas as informações necessárias ao cirurgião-dentista que o suceder);
o) recusar qualquer disposição estatutária ou regimental de instituição pública ou privada que limite a escolha dos meios a serem postos em prática para o estabelecimento do diagnóstico e para a execução do tratamento, salvo quando em benefício ou à livre escolha do paciente.
p) fazer anúncio, propaganda e publicidade desde que obedecidos os preceitos da veracidade, da decência, da respeitabilidade e da honestidade (na comunicação e divulgação é obrigatório constar o nome e o número de inscrição da pessoa física ou jurídica, bem como o nome representativo da profissão de cirurgião-dentista e também das demais profissões auxiliares regulamentadas; no caso de pessoa jurídica, deve constar também o nome e o número de inscrição do responsável técnico.
Ainda, a respeito do anúncio, da propaganda e da publicidade pode o profissional fazer constar na comunicação e divulgação:
a) áreas de atuação, procedimentos e técnicas de tratamento, desde que, precedidos do título da especialidade registrada no Conselho Regional de Odontologia (CRO) ou qualificação profissional de clínico geral (obs.: áreas de atuação são procedimentos pertinentes às especialidades reconhecidas pelo Conselho Federal de Odontologia;
b) as especialidades que esteja inscrito no CRO;
c) os títulos de formação acadêmica stricto sensu e do magistério relativos à profissão;
d) endereço, telefone, fax, endereço eletrônico, horário de trabalho, convênios, credenciamentos e atendimento domiciliar;
e) logomarca e/ou logotipo;
f) a expressão “clínico geral”, pelos profissionais que exerçam atividades pertinentes à odontologia decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso de graduação ou curso de pós-graduação.
Por fim, será denominado de clínico geral o cirurgião-dentista que, não possuindo título de especialista, exerce atividades pertinentes à odontologia decorrentes de conhecimento adquirido em curso de graduação.
Conforme: Lei 5.081, de 24.08.66.
[1] Parte da medicina que se ocupa da higiene, do tratamento e da profilaxia das doenças dentárias.
[2] Diz-se da anestesia que consiste em lançar-se o anestésico no tronco nervoso ou em um dos seus ramos.
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a) praticar todos os atos pertinentes à Odontologia[1]decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso regular ou cursos de pós-graduação (ou seja, diagnosticar, planejar e executar tratamentos, com liberdade de convicção, nos limites de suas atribuições, observados o estado atual da ciência e sua dignidade profissional)
b) prescrever a aplicar especialidades farmacêuticas de uso interno e externo, indicadas em Odontologia;
c) atestar, no setor de sua atividade profissional, estados mórbidos e outros, inclusive para justificação para falta ao emprego;
d) proceder à perícia em odontolegal em foro civil, criminal, trabalhista e em sede administrativa (pode o profissional se habilitar a funcionar como perito judicial – Provimento n.º 797/2.003 do Conselho Superior da Magistratura);
e) aplicar anestesia local e troncular[2];
f) empregar a analgesia e a hipnose, desde que comprovadamente habilitado, quando constituírem meios eficazes para o tratamento;
g) manter, anexo ao consultório, laboratório de prótese, aparelhagem e instalação adequadas para pesquisas e análises clínicas, relacionadas com os casos específicos de sua especialidade, bem como aparelhos de raio-x, para diagnóstico, e aparelhagem de fisioterapia;
h) prescrever e aplicar medicação de urgência no caso de acidentes graves que comprometam a vida e a saúde do paciente;
i) utilizar, no exercício da função de perito-odontológico, em casos de necropsia, as vias de acesso do pescoço e da cabeça;
j) operar pacientes submetidos a qualquer um dos meios de anestesia geral, desde que sejam atendidas as exigências cautelares recomendadas para o seu emprego (ou seja, o cirurgião-dentista poderá executar trabalhos profissionais em pacientes sob anestesia geral quando a mesma for executada por profissional médico especialista e em ambiente hospitalar que disponha das indispensáveis condições comuns a ambientes cirúrgicos);
l) resguardar o segredo profissional;
m) recusar-se a exercer a profissão em âmbito público ou privado onde as condições de trabalho não sejam dignas, seguras e salubres;
n) direito de renunciar ao atendimento do paciente, durante o tratamento, quando da constatação de fatos que, a critério do profissional, prejudiquem o bom relacionamento com o paciente ou o pleno desempenho profissional (nestes casos tem o profissional o dever de comunicar previamente o paciente ou seu responsável legal, assegurando-se da continuidade do tratamento e fornecendo todas as informações necessárias ao cirurgião-dentista que o suceder);
o) recusar qualquer disposição estatutária ou regimental de instituição pública ou privada que limite a escolha dos meios a serem postos em prática para o estabelecimento do diagnóstico e para a execução do tratamento, salvo quando em benefício ou à livre escolha do paciente.
p) fazer anúncio, propaganda e publicidade desde que obedecidos os preceitos da veracidade, da decência, da respeitabilidade e da honestidade (na comunicação e divulgação é obrigatório constar o nome e o número de inscrição da pessoa física ou jurídica, bem como o nome representativo da profissão de cirurgião-dentista e também das demais profissões auxiliares regulamentadas; no caso de pessoa jurídica, deve constar também o nome e o número de inscrição do responsável técnico.
Ainda, a respeito do anúncio, da propaganda e da publicidade pode o profissional fazer constar na comunicação e divulgação:
a) áreas de atuação, procedimentos e técnicas de tratamento, desde que, precedidos do título da especialidade registrada no Conselho Regional de Odontologia (CRO) ou qualificação profissional de clínico geral (obs.: áreas de atuação são procedimentos pertinentes às especialidades reconhecidas pelo Conselho Federal de Odontologia;
b) as especialidades que esteja inscrito no CRO;
c) os títulos de formação acadêmica stricto sensu e do magistério relativos à profissão;
d) endereço, telefone, fax, endereço eletrônico, horário de trabalho, convênios, credenciamentos e atendimento domiciliar;
e) logomarca e/ou logotipo;
f) a expressão “clínico geral”, pelos profissionais que exerçam atividades pertinentes à odontologia decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso de graduação ou curso de pós-graduação.
Por fim, será denominado de clínico geral o cirurgião-dentista que, não possuindo título de especialista, exerce atividades pertinentes à odontologia decorrentes de conhecimento adquirido em curso de graduação.
Conforme: Lei 5.081, de 24.08.66.
[1] Parte da medicina que se ocupa da higiene, do tratamento e da profilaxia das doenças dentárias.
[2] Diz-se da anestesia que consiste em lançar-se o anestésico no tronco nervoso ou em um dos seus ramos.
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terça-feira, 3 de novembro de 2009
Série Sinopse: Direito Processual Civil - Presentante e Representante
A palavra presentar deriva do latim praesentare e quer significar apresentar.
O presentante não age em nome de outra pessoa, é ele próprio quem pratica o ato.
Essa situação ocorre comumente com a pessoa jurídica que, por ser uma entidade imaginária, pertencente ao mundo das idéias, se corporifica por meio de seus órgãos que a presentam. Exemplificando: o presidente de uma empresa, enquanto dono, a presenta em qualquer ocasião, isto é, o presidente é a empresa.
Noutro falar, o órgão faz parte do presentante e o torna presente. É o presentante quem pratica o ato e que figura como a própria pessoa jurídica materializada.
Esse argumento é utilizado para fundamentar a existência de capacidade processual de uma pessoa jurídica. Ter capacidade processual, em breves linhas, quer dizer ter o poder de praticar atos processuais por si mesmo.
Caso semelhante à esse é o do Ministério Público no qual o promotor não o representa (MP), ao contrário, ele é a personificação do Parquet, funcionando como seu órgão.
No entanto, caso um ato seja praticado em nome da pessoa jurídica, estamos diante da figura do representante. Para haver um representante é necessária a presença de duas pessoas: o representante e o representado. Representar é estar no lugar de outrem, ou seja, é fazer às vezes de, suprir a falta de.
Extraído de http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080516123325549&mode=print
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O presentante não age em nome de outra pessoa, é ele próprio quem pratica o ato.
Essa situação ocorre comumente com a pessoa jurídica que, por ser uma entidade imaginária, pertencente ao mundo das idéias, se corporifica por meio de seus órgãos que a presentam. Exemplificando: o presidente de uma empresa, enquanto dono, a presenta em qualquer ocasião, isto é, o presidente é a empresa.
Noutro falar, o órgão faz parte do presentante e o torna presente. É o presentante quem pratica o ato e que figura como a própria pessoa jurídica materializada.
Esse argumento é utilizado para fundamentar a existência de capacidade processual de uma pessoa jurídica. Ter capacidade processual, em breves linhas, quer dizer ter o poder de praticar atos processuais por si mesmo.
Caso semelhante à esse é o do Ministério Público no qual o promotor não o representa (MP), ao contrário, ele é a personificação do Parquet, funcionando como seu órgão.
No entanto, caso um ato seja praticado em nome da pessoa jurídica, estamos diante da figura do representante. Para haver um representante é necessária a presença de duas pessoas: o representante e o representado. Representar é estar no lugar de outrem, ou seja, é fazer às vezes de, suprir a falta de.
Extraído de http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080516123325549&mode=print
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quinta-feira, 29 de outubro de 2009
Prerrogativas Profissionais: A inviolabilidade do escritório do Advogado
“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.” (cf. art. 133, da Constituição da República de 1.988).
A lei citada pelo referido artigo constitucional é a Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil), a qual sofreu recente alteração pela Lei n.º 11.767/08, que modificou o artigo 7.º, inciso II, e acrescentou o parágrafo sexto e sétimo (§§ 6.º e 7.º) ao referido artigo.
O antigo texto era o seguinte:
Art. 7.º São direitos do advogado:
II - ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB.
A nova redação prevê:
Art. 7. º São direitos do advogado:
II - a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.
Dessa forma, a regra é a da não entrada[1] (exemplo: por policiais) e da não determinação de entrada por parte de autoridades (delegado de polícia e juiz de direito, por exemplo) em escritórios de advogados, assim como a não apreensão de instrumentos de trabalho (livros, agendas, computadores, disquetes, CD-ROMS, pastas de clientes, etc), de correspondência escrita (cartas, ofícios, etc), eletrônica (e-mails), telefônica (elaboração de escutas, gravações telefônicas, etc) e telemática[2] (por exemplo: comunicação entre computador e telefone celular via SMS), desde que relacionados ao exercício da advocacia.
O artigo ganhou o acréscimo do parágrafo sexto (§ 6.º) o qual reza:
§ 6.º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. (grifo nosso).
Antes, os pressupostos para o afastamento da inviolabilidade do escritório de advogado eram apenas: a) a expedição de mandado de busca e apreensão determinada por magistrado e; b) o acompanhamento na execução do mandado por representante da Ordem dos Advogados do Brasil.
Atualmente, outros requisitos foram inseridos para se afastar a inviolabilidade do escritório de causídico, vejamos: a) deverá conter indícios de autoria e de materialidade da prática de crime cometido pelo advogado; b) decretação de quebra da inviolabilidade por autoridade judiciária competente (conforme as regras de competência determinadas, v. g., o juiz cível não poderia determinar a quebra); c) decisão que exponha as razões da busca e apreensão; d) expedição de mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado (que determine o objeto da medida) e; e) cumprimento do mandado na presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil (exemplo: presidente da subsecção local).
Caso haja a violação de qualquer dos pressupostos acima (visto que cumulativos), poderá o prejudicado se valer do remédio constitucional habeas corpus (art. 5.º, inc. LXVIII, da CR/88). Este que é o instrumento adequado quando houver constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, mesmo que potencial[3] (visto que a prova obtida com a execução do mandado, poderá servir de base para ação penal que poderá resultar em pena privativa de liberdade), e visto que o mandado de segurança (art. 5.º, inc. LXIX, da CR/88) é aplicado em caso de lacuna deixada por aquele, que é específico em casos afetos à liberdade de locomoção.
Importante salientar que a vedação quanto à “utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes” não abrange eventuais “clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade” (art. 7.º, § 7.º), sendo que, por exemplo, se algum documento for apreendido no escritório do causídico que faça prova do envolvimento de seu cliente, poderá ser contra este utilizado em processo crime.
O que visa a lei com o parágrafo sétimo é dificultar a blindagem que a inviolabilidade poderia proporcionar ao criminoso cliente do advogado (também criminoso), de forma a tornar inatingível o acesso às provas contra o cartel muitas vezes formado e acobertado por supostos atos lícitos (exercício da advocacia).Verifica-se assim, que a nova lei veio conferir uma maior proteção ao advogado e regular seus direitos conforme a intenção almejada pela norma constitucional, de modo a permitir uma maior liberdade ao exercício da profissão e a efetivação no plano concreto da administração da justiça.
[1] Deve-se mencionar que não há impedimento para a entrada, mesmo sem o consentimento do advogado, em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, segundo a melhor interpretação do art. 5.º, inc. XI, da Constituição da República de 1.988.
[2] Ciência que trata da manipulação e utilização da informação através do uso combinado de computador e meios de telecomunicação.
[3] Supremo Tribunal Federal, HC 82354/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
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A lei citada pelo referido artigo constitucional é a Lei n.º 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil), a qual sofreu recente alteração pela Lei n.º 11.767/08, que modificou o artigo 7.º, inciso II, e acrescentou o parágrafo sexto e sétimo (§§ 6.º e 7.º) ao referido artigo.
O antigo texto era o seguinte:
Art. 7.º São direitos do advogado:
II - ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB.
A nova redação prevê:
Art. 7. º São direitos do advogado:
II - a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.
Dessa forma, a regra é a da não entrada[1] (exemplo: por policiais) e da não determinação de entrada por parte de autoridades (delegado de polícia e juiz de direito, por exemplo) em escritórios de advogados, assim como a não apreensão de instrumentos de trabalho (livros, agendas, computadores, disquetes, CD-ROMS, pastas de clientes, etc), de correspondência escrita (cartas, ofícios, etc), eletrônica (e-mails), telefônica (elaboração de escutas, gravações telefônicas, etc) e telemática[2] (por exemplo: comunicação entre computador e telefone celular via SMS), desde que relacionados ao exercício da advocacia.
O artigo ganhou o acréscimo do parágrafo sexto (§ 6.º) o qual reza:
§ 6.º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. (grifo nosso).
Antes, os pressupostos para o afastamento da inviolabilidade do escritório de advogado eram apenas: a) a expedição de mandado de busca e apreensão determinada por magistrado e; b) o acompanhamento na execução do mandado por representante da Ordem dos Advogados do Brasil.
Atualmente, outros requisitos foram inseridos para se afastar a inviolabilidade do escritório de causídico, vejamos: a) deverá conter indícios de autoria e de materialidade da prática de crime cometido pelo advogado; b) decretação de quebra da inviolabilidade por autoridade judiciária competente (conforme as regras de competência determinadas, v. g., o juiz cível não poderia determinar a quebra); c) decisão que exponha as razões da busca e apreensão; d) expedição de mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado (que determine o objeto da medida) e; e) cumprimento do mandado na presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil (exemplo: presidente da subsecção local).
Caso haja a violação de qualquer dos pressupostos acima (visto que cumulativos), poderá o prejudicado se valer do remédio constitucional habeas corpus (art. 5.º, inc. LXVIII, da CR/88). Este que é o instrumento adequado quando houver constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, mesmo que potencial[3] (visto que a prova obtida com a execução do mandado, poderá servir de base para ação penal que poderá resultar em pena privativa de liberdade), e visto que o mandado de segurança (art. 5.º, inc. LXIX, da CR/88) é aplicado em caso de lacuna deixada por aquele, que é específico em casos afetos à liberdade de locomoção.
Importante salientar que a vedação quanto à “utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes” não abrange eventuais “clientes do advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade” (art. 7.º, § 7.º), sendo que, por exemplo, se algum documento for apreendido no escritório do causídico que faça prova do envolvimento de seu cliente, poderá ser contra este utilizado em processo crime.
O que visa a lei com o parágrafo sétimo é dificultar a blindagem que a inviolabilidade poderia proporcionar ao criminoso cliente do advogado (também criminoso), de forma a tornar inatingível o acesso às provas contra o cartel muitas vezes formado e acobertado por supostos atos lícitos (exercício da advocacia).Verifica-se assim, que a nova lei veio conferir uma maior proteção ao advogado e regular seus direitos conforme a intenção almejada pela norma constitucional, de modo a permitir uma maior liberdade ao exercício da profissão e a efetivação no plano concreto da administração da justiça.
[1] Deve-se mencionar que não há impedimento para a entrada, mesmo sem o consentimento do advogado, em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, segundo a melhor interpretação do art. 5.º, inc. XI, da Constituição da República de 1.988.
[2] Ciência que trata da manipulação e utilização da informação através do uso combinado de computador e meios de telecomunicação.
[3] Supremo Tribunal Federal, HC 82354/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence.
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quarta-feira, 28 de outubro de 2009
Direito do Consumidor - Venda à vista
Como regra, não pode o vendedor recusar a vender bens ou a prestar serviços diretamente a quem quiser adquirí-los mediante pronto pagamento (à vista) - conforme art. 39, inc. IX, do Código de Defesa do Consumidor.
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terça-feira, 27 de outubro de 2009
Direito do Consumidor - Amostra Grátis - Equiparação
Caso seja enviado qualquer produto ou prestado qualquer serviço, sem solicitação prévia do consumidor, estes serão equiparados às amostras grátis, de modo a inexistir obrigação daquele em pagá-los (art. 39, inc. III, e p. ú., do Código de Defesa do Consumidor).
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segunda-feira, 5 de outubro de 2009
Série Sinopse: Direito Civil - Direito de Família - Culpa Mortuária
O cônjuge sobrevivente perde o direito de suceder/de herdar em relação ao conjuge falecido se ambos estavam separados de fato há mais de 02 (dois) anos - o Superior Tribunal de Justiça tende a aplicar o entendimento de que a perda ocorre com a simples separação de fato, não importando o lapso temporal de 02 (dois) anos -, salvo prova de que a separação não foi gerada por culpa do cônjuge sobrevivente, mas, por exemplo, do falecido (culpa mortuária). Neste caso, não perderá o direito sucessório o sobrevivente mesmo que separado de fato há mais de 02 (dois) anos.
Confira ainda o artigo 1.830, do Código Civil.
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Confira ainda o artigo 1.830, do Código Civil.
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quinta-feira, 24 de setembro de 2009
DIreito Civil - Coisa Achada
Se eventualmente você estiver caminhando pela rua e se deparar com um celular caído na calçada, o que você faria? Pense bem, pois antes de achar que ganhou o dia, a lei civil não pensa assim. Esta ordena a você que restitua o que achou ao dono ou ao legítimo possuidor (aquele que não sendo dono, pode manter a coisa consigo, p. ex., o locatário).
Mas, e se você não conhecê-lo ou não conseguir encontrá-lo? Ainda não pense que teve um dia de sorte, pois terá então que entregar o objeto a autoridade competente, que, por via de regra, é a Autoridade Policial.
Entregue o bem à autoridade, esta dará conhecimento da descoberta através da imprensa e outros meios de informação, mas somente expedirá editais[1] se o valor daquele o comportar.
No caso de se passarem mais de sessenta dias da divulgação da notícia pela imprensa ou da expedição do edital sem que ninguém tenha reclamado e comprovado a propriedade da coisa achada, esta será vendida em hasta (leilão) pública. Após a venda serão deduzidas as despesas e a sua recompensa (veja abaixo) por ter achado e restituído a coisa. O que sobrar será do Município em que a coisa foi achada, podendo este abandoná-la a seu favor se o bem for de diminuto valor.
Se em caso de você encontrar diretamente o dono, terá direito também a recompensa que não poderá ser inferior a 5% (cinco por cento) do valor da coisa (considerados também na fixação da recompensa o esforço para encontrar o dono, as possibilidades que este teria de encontrar e a situação econômica de cada um), bem como direito à indenização pelas despesas que houver feito conservando e transportando a coisa. Mas, se o dono quiser, ao invés de pagá-lo, poderá abandonar a coisa e você ficar com a mesma. Todavia, depois de entregue a coisa e paga a recompensa, se você não concordar com o valor recebido, poderá discuti-lo no Judiciário, visando o seu aumento.
Atente também para o fato de você causar algum dano à coisa. Se ocorrer algum prejuízo ao proprietário ou ao legítimo possuidor desta, você será responsável se procedeu com dolo, ou seja, com a intenção de causar o estrago. Lembre-se de que se você, ao invés de restituir a coisa ou entregá-la a autoridade competente dentro do prazo de 15 (quinze dias), pegá-la para si, estará cometendo o crime de Apropriação de Coisa Achada apenado com detenção de (01) um mês a (01) um ano, ou multa.
[1] Ato escrito oficial pelo qual se faz um aviso, determinação, citação e etc, afixado em lugares públicos ou anunciado na imprensa.
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Mas, e se você não conhecê-lo ou não conseguir encontrá-lo? Ainda não pense que teve um dia de sorte, pois terá então que entregar o objeto a autoridade competente, que, por via de regra, é a Autoridade Policial.
Entregue o bem à autoridade, esta dará conhecimento da descoberta através da imprensa e outros meios de informação, mas somente expedirá editais[1] se o valor daquele o comportar.
No caso de se passarem mais de sessenta dias da divulgação da notícia pela imprensa ou da expedição do edital sem que ninguém tenha reclamado e comprovado a propriedade da coisa achada, esta será vendida em hasta (leilão) pública. Após a venda serão deduzidas as despesas e a sua recompensa (veja abaixo) por ter achado e restituído a coisa. O que sobrar será do Município em que a coisa foi achada, podendo este abandoná-la a seu favor se o bem for de diminuto valor.
Se em caso de você encontrar diretamente o dono, terá direito também a recompensa que não poderá ser inferior a 5% (cinco por cento) do valor da coisa (considerados também na fixação da recompensa o esforço para encontrar o dono, as possibilidades que este teria de encontrar e a situação econômica de cada um), bem como direito à indenização pelas despesas que houver feito conservando e transportando a coisa. Mas, se o dono quiser, ao invés de pagá-lo, poderá abandonar a coisa e você ficar com a mesma. Todavia, depois de entregue a coisa e paga a recompensa, se você não concordar com o valor recebido, poderá discuti-lo no Judiciário, visando o seu aumento.
Atente também para o fato de você causar algum dano à coisa. Se ocorrer algum prejuízo ao proprietário ou ao legítimo possuidor desta, você será responsável se procedeu com dolo, ou seja, com a intenção de causar o estrago. Lembre-se de que se você, ao invés de restituir a coisa ou entregá-la a autoridade competente dentro do prazo de 15 (quinze dias), pegá-la para si, estará cometendo o crime de Apropriação de Coisa Achada apenado com detenção de (01) um mês a (01) um ano, ou multa.
[1] Ato escrito oficial pelo qual se faz um aviso, determinação, citação e etc, afixado em lugares públicos ou anunciado na imprensa.
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terça-feira, 22 de setembro de 2009
Série Sinopse - Direito Ambiental - O que é licenciamento ambiental?
Segundo a Doutora Sabrina dos Santos Tarrataca:
"Licenciamento ambiental é o ato unilateral do Poder Público que possibilita ao interessado a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimento e atividades que utilizem recursos ambientais, que são considerados capazes de causar degradação ambiental.
Desta forma, toda vez que determinada atividade puder causar degradação ambiental, será necessário que além da licença administrativa o responsável obtenha também a licença ambiental."
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"Licenciamento ambiental é o ato unilateral do Poder Público que possibilita ao interessado a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimento e atividades que utilizem recursos ambientais, que são considerados capazes de causar degradação ambiental.
Desta forma, toda vez que determinada atividade puder causar degradação ambiental, será necessário que além da licença administrativa o responsável obtenha também a licença ambiental."
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quarta-feira, 16 de setembro de 2009
Direito do Consumidor - Conta Corrente Gratuita
Imagine você que quer ter uma conta em banco, mas não quer pagar nada por isso. Uma solução é a abertura de uma conta corrente somente com serviços essenciais. Também quem já possui uma conta corrente normal pode transformá-la para esta, bastando solicitar ao seu banco a mudança para a conta corrente com apenas os serviços essenciais (sem a cobrança de taxa para isso).
A conta corrente com serviços essenciais é gratuita (sem mensalidade) e oferece ao usuário os seguintes direitos:
1) Cartão de débito e fornecimento de segunda via deste (salvo no caso de reposição por motivo de perda, danificação, roubo, etc);
2) 04 (quatro) saques por mês (por meio de cheque, em caixa eletrônico, ou no caixa de atendimento pessoal da agência);
3) Dez folhas de cheque por mês (se o usuário reunir as condições à utilização de cheques);
4) Compensação de cheques;
5) 02 (dois) extratos mensais nos terminais de autoatendimento;
6) 02 (duas) transferências de dinheiro no mesmo banco por mês;
7) Consulta pela internet (sem limites);
8) Até o dia 28 de fevereiro de cada ano, a pessoa pode pedir extrato consolidado para se apurar se houveram tarifas cobradas no ano anterior.
Caso o cliente queira utilizar outros serviços não listados acima, estes serão alvo de pagamento por serviço individualizado.
Os bancos pouco divulgam a citada conta com serviços essenciais pela não cobrança de taxas nesta modalidade, bem como resistem em sua abertura. Também pode acontecer eventual demora para a mudança de seu tipo de conta atual para este, bem como podem acontecer cobranças indevidas (como para o envio de talão de cheque e extrato). Nesses casos siga nossos conselhos abaixo:
1) Exija o comprovante no ato de solicitação da mudança da conta normal para a de serviços essenciais;
2) Sempre confira as tarifas no extrato (se quiser faça via forma gratuita: internet ou telefone);
3) Se alguma taxa for cobrada, você pode exigir o seu cancelamento ou estorno se já efetuou o pagamento; ainda, o consumidor cobrado indevidamente tem direito à repetição do indébito (devolução do que foi pago sem se dever), por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de juros e atualização monetária;
4) As cobranças para depósitos ou para emissão de cheques são proibidas.
Veja no link abaixo a Resolução 3.518 do
Conselho Monetário Nacional que disciplina a matéria:
https://www3.bcb.gov.br/normativo/detalharNormativo.do?method=detalharNormativo&N=107383718
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A conta corrente com serviços essenciais é gratuita (sem mensalidade) e oferece ao usuário os seguintes direitos:
1) Cartão de débito e fornecimento de segunda via deste (salvo no caso de reposição por motivo de perda, danificação, roubo, etc);
2) 04 (quatro) saques por mês (por meio de cheque, em caixa eletrônico, ou no caixa de atendimento pessoal da agência);
3) Dez folhas de cheque por mês (se o usuário reunir as condições à utilização de cheques);
4) Compensação de cheques;
5) 02 (dois) extratos mensais nos terminais de autoatendimento;
6) 02 (duas) transferências de dinheiro no mesmo banco por mês;
7) Consulta pela internet (sem limites);
8) Até o dia 28 de fevereiro de cada ano, a pessoa pode pedir extrato consolidado para se apurar se houveram tarifas cobradas no ano anterior.
Caso o cliente queira utilizar outros serviços não listados acima, estes serão alvo de pagamento por serviço individualizado.
Os bancos pouco divulgam a citada conta com serviços essenciais pela não cobrança de taxas nesta modalidade, bem como resistem em sua abertura. Também pode acontecer eventual demora para a mudança de seu tipo de conta atual para este, bem como podem acontecer cobranças indevidas (como para o envio de talão de cheque e extrato). Nesses casos siga nossos conselhos abaixo:
1) Exija o comprovante no ato de solicitação da mudança da conta normal para a de serviços essenciais;
2) Sempre confira as tarifas no extrato (se quiser faça via forma gratuita: internet ou telefone);
3) Se alguma taxa for cobrada, você pode exigir o seu cancelamento ou estorno se já efetuou o pagamento; ainda, o consumidor cobrado indevidamente tem direito à repetição do indébito (devolução do que foi pago sem se dever), por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de juros e atualização monetária;
4) As cobranças para depósitos ou para emissão de cheques são proibidas.
Veja no link abaixo a Resolução 3.518 do
Conselho Monetário Nacional que disciplina a matéria:
https://www3.bcb.gov.br/normativo/detalharNormativo.do?method=detalharNormativo&N=107383718
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sexta-feira, 11 de setembro de 2009
Série Sinopse: Direito Processual Civil - Distinções de Nomenclatura (2)
Legitimação extraordinária e substituição processual X Representação processual
Enquanto na legitimação extraordinária e na substituição processual (ver abaixo diferença entre estas apontada por Barbosa Moreira), o sujeito age em nome próprio defendendo interesse alheio, na representação processual, o sujeito age em nome alheio defendendo interesse alheio. O representante processual não é parte no processo, mas somente o representado.
Ex: o incapaz tem capacidade de ser parte (1), mas não possui capacidade processual (3), por isso deve ser representado pela mãe (art. 8.º, do Código de Processo Civil).
Curiosidade: parte complexa - é o nome que se oferta ao incapaz representado por alguém em juízo.
1 - Capacidade de ser parte é decorrente da capacidade de direito (2); traduz a aptidão para ser autor, réu ou interveniente em processo judicial; é pressuposto pré-processual, segundo Arruda Alvim.
2 - Capacidade de direito - todo aquele que tiver aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações tem capacidade de direito - Nelson Nery Jr; é instituto de direito material (v. arts. 1.º e 2 .º, do Código Civil); possuem capacidade de direito p. ex.: o menor, o interditado, o louco, o maior, etc.
3 - Capacidade processual - é a manifestação da capacidade de exercício (4) no plano do direito processual - Nelson Nery Jr; configura pressuposto processual de validade (art. 267, inc. IV, do Código de Processo Civil). Têm capacidade processual os que possuem capacidade plena de exercício, assim, os absolutamente e os relativamente incapazes podem ser parte, mas não podem praticar atos processuais, visto a ausência desta capacidade.
4 - Capacidade de exercício - Nelson Nery Jr nos informa que toda pessoa física maior e capaz, que não se encontrar no rol dos arts. 3.º e 4.º, do Código Civil, tem capacidade plena de exercício dos atos da vida civil. Os enumerados no citado art. 3.º não têm nenhuma capacidade de exercício (devendo ser representados na prática de atos da vida civil), enquanto os que se encontram no mencionado art. 4.º, possuem capacidade limitada de exercício (devendo ser assistidos); há casos de cessação da incapacidade civil de exercício, p. ex, art. 5.º, do Código Civil, e art. 14, § 1.º, II, "c", da Costituição da República de 1.988.
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Enquanto na legitimação extraordinária e na substituição processual (ver abaixo diferença entre estas apontada por Barbosa Moreira), o sujeito age em nome próprio defendendo interesse alheio, na representação processual, o sujeito age em nome alheio defendendo interesse alheio. O representante processual não é parte no processo, mas somente o representado.
Ex: o incapaz tem capacidade de ser parte (1), mas não possui capacidade processual (3), por isso deve ser representado pela mãe (art. 8.º, do Código de Processo Civil).
Curiosidade: parte complexa - é o nome que se oferta ao incapaz representado por alguém em juízo.
1 - Capacidade de ser parte é decorrente da capacidade de direito (2); traduz a aptidão para ser autor, réu ou interveniente em processo judicial; é pressuposto pré-processual, segundo Arruda Alvim.
2 - Capacidade de direito - todo aquele que tiver aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações tem capacidade de direito - Nelson Nery Jr; é instituto de direito material (v. arts. 1.º e 2 .º, do Código Civil); possuem capacidade de direito p. ex.: o menor, o interditado, o louco, o maior, etc.
3 - Capacidade processual - é a manifestação da capacidade de exercício (4) no plano do direito processual - Nelson Nery Jr; configura pressuposto processual de validade (art. 267, inc. IV, do Código de Processo Civil). Têm capacidade processual os que possuem capacidade plena de exercício, assim, os absolutamente e os relativamente incapazes podem ser parte, mas não podem praticar atos processuais, visto a ausência desta capacidade.
4 - Capacidade de exercício - Nelson Nery Jr nos informa que toda pessoa física maior e capaz, que não se encontrar no rol dos arts. 3.º e 4.º, do Código Civil, tem capacidade plena de exercício dos atos da vida civil. Os enumerados no citado art. 3.º não têm nenhuma capacidade de exercício (devendo ser representados na prática de atos da vida civil), enquanto os que se encontram no mencionado art. 4.º, possuem capacidade limitada de exercício (devendo ser assistidos); há casos de cessação da incapacidade civil de exercício, p. ex, art. 5.º, do Código Civil, e art. 14, § 1.º, II, "c", da Costituição da República de 1.988.
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quinta-feira, 10 de setembro de 2009
Série Sinopse: Direito Processual Civil - Distinções de Nomenclatura (1)
Legitimidade Extraordinária X Substituição Processual
- para a maioria da doutrina ambas expressões são sinônimas;
- contudo, Barbosa Moreira diz que são diferentes: para o Ilustre Mestre a substituição processual é espécie de legitimidade extraordinária e possui como característica o fato de o substituto processual estar em juízo defendendo o interesse do titular do direito (da relação jurídica), sem a presença deste; assim, não é parte no processo (ex: como autor) o titular do direito (que é parte do litígio em todo caso, visto ser o titular do interesse em conflito), mas somente seu substituto processual; ex: Ministério Público que pede alimentos para o menor; se o Parquet estiver em litisconsórcio com o menor, não seria um substituto processual, mas legitimado extraordinário apenas.
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- para a maioria da doutrina ambas expressões são sinônimas;
- contudo, Barbosa Moreira diz que são diferentes: para o Ilustre Mestre a substituição processual é espécie de legitimidade extraordinária e possui como característica o fato de o substituto processual estar em juízo defendendo o interesse do titular do direito (da relação jurídica), sem a presença deste; assim, não é parte no processo (ex: como autor) o titular do direito (que é parte do litígio em todo caso, visto ser o titular do interesse em conflito), mas somente seu substituto processual; ex: Ministério Público que pede alimentos para o menor; se o Parquet estiver em litisconsórcio com o menor, não seria um substituto processual, mas legitimado extraordinário apenas.
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terça-feira, 1 de setembro de 2009
Série Sinopse: Direito Processual Civil - Teoria da "Prospettazione"
A teoria da "prospettazione", também conhecida por teoria da verificação "in statu assertionis", ou, mais comumente, como teoria da asserção, a qual diz que o preenchimentodas condições da ação (1) não devem ser objeto de prova (como na teoria mista ou eclética de Liebman), não sendo, portanto, necessário que se produza qualquer tipo de prova para sua verificação (como perícia, depoimento, testemunha, etc).
As condições da ação serão verificadas a partir da afirmação que a parte faz em sua petição.
Dessa forma, se dessa afirmação se puder extrair a presença das condições da ação, tomando o Magistrado como se fosse verdadeira, ou seja, tomando-a como asserção (2), e verificado, a partir daí, a presença das condições da ação, o que for decidido depois desse ponto será considerado como questão de mérito (e não mais processual).
Vejamos exemplos:
1 - "A" entra com pedido de alimentos contra "B", afirmando que este é seu amigo e precisa de alimentos para sobreviver - Considerando tal informação como verdade, extingue-se o processo sem julgamento do mérito (art. 267, inc. VI, CPC), visto ausente a legitimidade "ad causam", eis que não se está autorizado a pleitear alimentos de amigo.
2- "A", afirmando ser filho de "B", ingressa com demanda de alimentos contra este - Considerando tal informação em um primeiro momento como verdade, verifica-se as condições da ação presentes (a partir dessa análise). Posteriormente, descobre-se que a certidão de nascimento juntada era falsa e que "B" não é pai de "A", julga-se improcedente a ação (com resolução de mérito - art. 269, inc. I, do CPC), e não por ilegitimidade "ad causam" (art. 267, inc. VI, CPC).
(1) As condições da ação são: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade "ad causam", e interesse de agir.
(2) Asserção: proposição (afirmação) que se julga verdadeira.
As condições da ação serão verificadas a partir da afirmação que a parte faz em sua petição.
Dessa forma, se dessa afirmação se puder extrair a presença das condições da ação, tomando o Magistrado como se fosse verdadeira, ou seja, tomando-a como asserção (2), e verificado, a partir daí, a presença das condições da ação, o que for decidido depois desse ponto será considerado como questão de mérito (e não mais processual).
Vejamos exemplos:
1 - "A" entra com pedido de alimentos contra "B", afirmando que este é seu amigo e precisa de alimentos para sobreviver - Considerando tal informação como verdade, extingue-se o processo sem julgamento do mérito (art. 267, inc. VI, CPC), visto ausente a legitimidade "ad causam", eis que não se está autorizado a pleitear alimentos de amigo.
2- "A", afirmando ser filho de "B", ingressa com demanda de alimentos contra este - Considerando tal informação em um primeiro momento como verdade, verifica-se as condições da ação presentes (a partir dessa análise). Posteriormente, descobre-se que a certidão de nascimento juntada era falsa e que "B" não é pai de "A", julga-se improcedente a ação (com resolução de mérito - art. 269, inc. I, do CPC), e não por ilegitimidade "ad causam" (art. 267, inc. VI, CPC).
(1) As condições da ação são: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade "ad causam", e interesse de agir.
(2) Asserção: proposição (afirmação) que se julga verdadeira.
segunda-feira, 31 de agosto de 2009
Frase:
Toda ofensa a um direito da personalidade é uma ofensa à dignidade da pessoa humana, sendo por consequência uma ofensa a fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, inc. III, da CR/88).
quarta-feira, 26 de agosto de 2009
Série Sinopse - Direito Constitucional: O que é uma "Constituição Cesarista"?
Classificada como Constituição outorgada ou imposta, sendo aquela em que o Soberano (rei, princípe, chefe de Estado, etc) limita parcela de seu poder (absoluto até então) em prol do povo, em virtude da ascensão do poder deste, como no caso da Constituição brasileira de 1.824 (outorgada por Dom Pedro I). O soberano toma este tipo de medida, em muitos casos, para manter-se no poder, visto que uma revolta popular poderia destroná-lo.
Quando a Constituição outorgada (nos moldes citados) é submetida a referendo ou plebiscito, na tentativa de parecerem legítimas (como se fossem emandas da vontade popular), é denominada de Constituição Cesarista.
Quando a Constituição outorgada (nos moldes citados) é submetida a referendo ou plebiscito, na tentativa de parecerem legítimas (como se fossem emandas da vontade popular), é denominada de Constituição Cesarista.
terça-feira, 25 de agosto de 2009
Série Sinopse - Direito Penal: Ato infracional prescreve?
Existem 02 (duas) correntes jurídicas acerca da prescrição dos atos infracionais, vejamos a idéia sintetizada de cada uma:
1ª) baseada no princípio da isonomia, uma primeira corrente entende que da mesma forma que o crime prescreve, o ato infracional também prescreve, visto que este se trata de fato previsto como delito praticado por adolescente infrator; neste sentido, encontra-se a súmula n.º 338 do Ilustre Superior Tribunal de Justiça: "A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas."
2ª) já para uma segunda linha de pensamento, entende que diferentemente do crime, o qual resulta em uma punição por parte do Estado, o ato infracional resulta na aplicação de medida sócio-educativa; dessa forma, em não havendo punição, mas uma intenção de educação na medida, não estaria sujeita à prescrição.
1ª) baseada no princípio da isonomia, uma primeira corrente entende que da mesma forma que o crime prescreve, o ato infracional também prescreve, visto que este se trata de fato previsto como delito praticado por adolescente infrator; neste sentido, encontra-se a súmula n.º 338 do Ilustre Superior Tribunal de Justiça: "A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas."
2ª) já para uma segunda linha de pensamento, entende que diferentemente do crime, o qual resulta em uma punição por parte do Estado, o ato infracional resulta na aplicação de medida sócio-educativa; dessa forma, em não havendo punição, mas uma intenção de educação na medida, não estaria sujeita à prescrição.
sexta-feira, 14 de agosto de 2009
Frases Célebres: Direito Constitucional
"Para modificar a realidade jurídica em que vivemos é necessário, antes de tudo, conhecê-la."
- Marcelo Novelino, in Direito Constitucional - São Paulo - Método - 2008, p. 34.
- Marcelo Novelino, in Direito Constitucional - São Paulo - Método - 2008, p. 34.
Frases Célebres: O que é?
Na sessão frases célebres constarão pensamentos de grandes personalidades do mundo jurídico.
terça-feira, 11 de agosto de 2009
Nova Lei de Adoção - Aspectos Relevantes
A adoção no Brasil foi reformulada pela nova Lei de Adoção (Lei n.º 12.010/2.009), sancionada em 03 de agosto de 2.009, publicada no Diário Oficial da União em 04 de agosto de 2.009, a qual entrará em vigor em 90 dias. As novas regras, em síntese, estão dispostas abaixo de forma direta, vejamos:- Foi criado o Cadastro Nacional de Adoção, o qual reúne os dados das pessoas que querem adotar e das crianças e adolescentes aptos para a adoção, de modo a impedir a “adoção direta” (em que o interessado já comparece no Juizado da Infância e Juventude com a pessoa que quer adotar); também estabelece uma preparação psicológica, de modo a esclarecer sobre o significado de uma adoção e promover a adoção de pessoas que não são normalmente preferidas (mais velhas, com problemas de saúde, indígenas, negras, pardas, e amarelas)- Traz o conceito de família extensa (ou ampliada), pelo qual se deve esgotar as tentativas de a criança ou adolescente ser adotado por parentes próximos com os quais o mesmo convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Assim, por exemplo, tios, primos, e cunhados têm prioridade na adoção (não podem adotar os ascendentes e os irmão do adotando).
- A família substituta é aquela que acolhe uma criança ou adolescente desprovido de família natural (de laços de sangue), de modo que faça parte da mesma.- Estabelece a idade mínima de 18 (dezoito) anos para adotar, independente do estado civil (casado, solteiro, viúvo, etc). Contudo, em se tratando de adoção conjunta (por casal) é necessário que ambos sejam casados ou mantenham união estável.- A adoção dependerá de concordância, em audiência, do adotado se este possuir mais de 12 (doze) anos.- Irmãos não mais poderão ser separados, devem ser adotados pela mesma família.- A adoção conjunta por união homoafetiva (entre pessoas do mesmo sexo) é vedada pela lei. Não obstante, o Poder Judiciário já se decidiu em contrário, em caso de união homoafetiva estável.- A gestante que queira entregar seu filho (nascituro) à adoção terá assistência psicológica e jurídica do Estado, devendo ser encaminhada à Justiça da Infância e Juventude.
- A lei estabelece também como medida protetiva a figura do acolhimento familiar, a qual a criança ou o adolescente é encaminhado para os cuidados de uma família acolhedora, que cuidará daquele de forma provisória. - A lei ainda determina que crianças e adolescentes que vivam em abrigos (espécies de acolhimento institucional) terão sua situação reavaliada de 06 (seis) em 06 (seis) meses, tendo como prazo de permanência máxima no abrigo de 02 (dois) anos, salvo exceções.- Em se tratando de adoção internacional (aquela na qual a pessoa ou casal adotante é residente ou domiciliado fora do Brasil), esta somente ocorrerá se não houver, em primeiro lugar, alguém da chamada família extensa habilitado para adotar, ou, em segundo, foram esgotadas as possibilidades de colocação em família substituta brasileira (se adequado no caso sob análise a adoção por esta). Por fim, os brasileiros que vivem no exterior ainda têm preferência aos estrangeiros.
- A família substituta é aquela que acolhe uma criança ou adolescente desprovido de família natural (de laços de sangue), de modo que faça parte da mesma.- Estabelece a idade mínima de 18 (dezoito) anos para adotar, independente do estado civil (casado, solteiro, viúvo, etc). Contudo, em se tratando de adoção conjunta (por casal) é necessário que ambos sejam casados ou mantenham união estável.- A adoção dependerá de concordância, em audiência, do adotado se este possuir mais de 12 (doze) anos.- Irmãos não mais poderão ser separados, devem ser adotados pela mesma família.- A adoção conjunta por união homoafetiva (entre pessoas do mesmo sexo) é vedada pela lei. Não obstante, o Poder Judiciário já se decidiu em contrário, em caso de união homoafetiva estável.- A gestante que queira entregar seu filho (nascituro) à adoção terá assistência psicológica e jurídica do Estado, devendo ser encaminhada à Justiça da Infância e Juventude.
- A lei estabelece também como medida protetiva a figura do acolhimento familiar, a qual a criança ou o adolescente é encaminhado para os cuidados de uma família acolhedora, que cuidará daquele de forma provisória. - A lei ainda determina que crianças e adolescentes que vivam em abrigos (espécies de acolhimento institucional) terão sua situação reavaliada de 06 (seis) em 06 (seis) meses, tendo como prazo de permanência máxima no abrigo de 02 (dois) anos, salvo exceções.- Em se tratando de adoção internacional (aquela na qual a pessoa ou casal adotante é residente ou domiciliado fora do Brasil), esta somente ocorrerá se não houver, em primeiro lugar, alguém da chamada família extensa habilitado para adotar, ou, em segundo, foram esgotadas as possibilidades de colocação em família substituta brasileira (se adequado no caso sob análise a adoção por esta). Por fim, os brasileiros que vivem no exterior ainda têm preferência aos estrangeiros.
quinta-feira, 6 de agosto de 2009
Ensaio Teórico: Teleologia Social e Humana da Norma
A teleologia social e humana da norma prescreve que a norma jurídica (lei e princípios) não prescinde de uma finalidade social e humana. Deve o conteúdo da norma ser elaborado e interpretado com vistas ao bem-estar coletivo (social) e a dignidade da pessoa humana. A norma que vai contra ou não se coaduna com estes dois interesses não é juridicamente válida (apesar de existente), por violar os preceitos do Constitucionalismo Internacionalista, fundamento de validade dos ordenamentos jurídicos contemporâneos.
quinta-feira, 30 de julho de 2009
Ensaio Teórico: O que é?
Na seção ensaio teórico serão expostas opiniões pessoais sobre determinados temas jurídicos, seja tema meramente teórico ou em caso concreto. Outrossim, conceitos e inovações poderão ser lançadas.
Ensaio Teórico: Constitucionalismo Internacionalista
Constitucionalismo Internacionalista: teoria normativa presente em constituições contemporâneas a qual visa normatizar a limitação do poder Estatal, garantir efetividade e prevalência aos direitos fundamentais e ao bem-estar social, com a imposição de Constituição escrita e dirigente, almejando a implementação da proteção real aos direitos humanos a todas as nações e ao diálogo internacional entre os povos.
Em síntese, é o Constitucionalismo Contemporâneo somado ao Direito Internacionalista, do qual está intimamente associado em verdadeira simbiose.
Em síntese, é o Constitucionalismo Contemporâneo somado ao Direito Internacionalista, do qual está intimamente associado em verdadeira simbiose.
quarta-feira, 29 de julho de 2009
Série Sinopse - Direito Constitucional: "Era da Codificação"
Com o advento do Código de Napoleão de 1.804, surgiu o dogma da completude, pelo qual tinha por idéia de que os Códigos possuiam a total regulamentação das relações privadas, tendo o juiz somente um papel de aplicador da norma positivada (modelo legalista de direito); assim, foi conferido ao Código Civil um status de "constituição privada", visto regulamentar as relações privadas (família, capacidade, propriedade, estado civil, etc).
Nessa época, diferentemente da idéia moderna do direito como um único sistema (princípio da unidade do ordenamento), separava-se o direito em dois ramos: público e privado.
O momento histórico correspondia ao liberalismo clássico, no qual vivenciava-se os direitos fundamentais de primeira dimensão (liberdades públicas e direitos políticos), com o pensamento de liberdade simplesmente formal frente à lei e a não intervenção Estatal.
Nessa época, diferentemente da idéia moderna do direito como um único sistema (princípio da unidade do ordenamento), separava-se o direito em dois ramos: público e privado.
O momento histórico correspondia ao liberalismo clássico, no qual vivenciava-se os direitos fundamentais de primeira dimensão (liberdades públicas e direitos políticos), com o pensamento de liberdade simplesmente formal frente à lei e a não intervenção Estatal.
segunda-feira, 27 de julho de 2009
Exame de DNA – O Princípio Constitucional da Paternidade Responsável e a Permissão de Realização Compulsória do Exame
A obtenção de provas no campo do direito deve sempre respeitar a dignidade da pessoa humana, fundamento da própria República Federativa do Brasil (art. 1º, III, da CR/88), sob pena de ser taxada de ilícita. Não obstante, a razoabilidade e a finalidade constitucional devem sempre pautar a análise da licitude da prova, de modo a adequar às peculiaridades de cada caso concreto.
Em não sendo absolutos os direitos e garantias fundamentais, o não reconhecimento devido por parte do genitor de sua prole, de modo a violar com tal abstenção o direito individual personalíssimo 1 do menor ao reconhecimento de sua filiação biológica (não obstante seja ele adotado 2), assim como o interesse social e a ordem pública existentes na declaração de paternidade, de modo a não cumprir com uma paternidade responsável, compactuamos com o posicionamento segundo o qual indica que: "o princípio da paternidade responsável, consagrado no § 7º, do art. 226, deve ser compatibilizado com o princípio da dignidade humana durante a produção probatória, permitindo-se a realização compulsória do exame de DNA – por métodos não invasivos –, como por exemplo, coleta de fios de cabelo ou mesmo da saliva." 3
No mesmo sentido está ainda do posicionamento do Tribunal Constitucional Espanhol, para o qual:
"os direitos constitucionais à intimidade e à integridade física não podem converter-se em previsão que consagre a impunidade, com desconhecimento das obrigações e deveres resultantes de uma conduta que teve uma íntima relação com o respeito a possíveis vínculos familiares". 4
Dessa forma, entendemos plausível, no caso de negativa do eventual pai biológico em se submeter a teste de vínculo genético via o fornecimento de sangue, que o mesmo seja compelido, em fase probatória a ceder amostra de sua saliva ou fio de cabelo, de modo a tornar possível a realização da investigação médica.
Ademais, a posição do Ministro Sepúlveda Pertence está em sentido ainda mais benéfico à prole, permitindo submeter o suposto genitor compulsoriamente ao exame hematológico de DNA, tendo em vista o risível sacrifício à inviolabilidade corporal (singela "espetada" da agulha) em relação à eminência dos interesses constitucionalmente tutelados de investigação da própria filiação (STF – Pleno – HC 76.060/SC – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – fonte: DVD Magister, versão 23, ementa 10014015, Editora Magister, Porto Alegre, RS) e Informativo STF, nº 107, abr. 1998).
Outrossim, em nossa singela opinião, pensamos que, em caso de neto que desejam investigar a relação de parentesco com supostos avós, visto já admitida pela jurisprudência do STJ 5 a legitimidade daqueles para demanda investigatória de relação parental avoenga, a realização compulsória do exame de DNA é cabível, eis que pauta-se em idênticos fundamentos.
Por fim, louvável é a Súmula 301, do STJ, a qual induz a presunção relativa de paternidade do suposto genitor que se recusa a se submeter ao exame de DNA. Igualmente digno de louvor, os dispositivos 231 e 232, do Código Civil, os quais impedem o aproveitamento da recusa pela parte que negou a se submeter a exame médico necessário, e o suprimento da prova que se pretendia obter com a perícia médica ordenada pelo Magistrado pela própria recusa da parte em se submeter aquela.
NOTAS:
1 - Não obstante se tratar de direito personalíssimo, caso já se tenha iniciada a Ação de Investigação de Paternidade, poderão nela continuar, em que podemos chamar de legitimação ativa superveniente, os herdeiros do falecido autor, desde que não julgado extinto o processo (art. 1.606, do Código Civil).
2 - Conforme decidiu o Ilustre Superior Tribunal de Justiça:
ADOTADO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. POSSIBILIDADE. - A pessoa adotada não é impedida de exercer ação de investigação de paternidade para conhecer sua verdade biológica. - Inadmissível recurso especial que não ataca os fundamentos do acórdão recorrido. - Não há ofensa ao Art. 535 do CPC se, embora rejeitando os embargos de declaração, o acórdão recorrido examinou todas as questões pertinentes. (AgRg no Ag 942352/SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, 3ª TURMA, J. 19/12/2007, DJ 08/02/2008 p. 678 – Fonte: DVD Magister, versão 23, ementa 11427331, Editora Magister, Porto Alegre, RS).
3 - Moraes, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional – 5. ed. – SP : Atlas, 2005, p. 2165.
4 - in Llorente, Francisco Rubio. Derecho fundamentales y princípios constitucionales. Barcelona: Ariel, 1995, p. 151-178.
5 - Sobre o tema acompanhe os julgados abaixo apresentados:
AÇÃO RESCISÓRIA. CARÊNCIA AFASTADA. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO AVOENGA E PETIÇÃO DE HERANÇA. POSSIBILIDADE JURÍDICA. CC DE 1916, ART. 363. I. Preliminar de carência da ação afastada (por maioria). II. Legítima a pretensão dos netos em obter, mediante ação declaratória, o reconhecimento de relação avoenga e petição de herança, se já então falecido seu pai, que em vida não vindicara a investigação sobre a sua origem paterna. III. Inexistência, por conseguinte, de literal ofensa ao art. 363 do Código Civil anterior (por maioria). IV. Ação rescisória improcedente. (AR 336/RS, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, j. 24/08/2005, DJ 24/04/2006, p. 343 – Fonte: DVD Magister, versão 23, ementa 11304510, Editora Magister, Porto Alegre, RS).
RELAÇÃO AVOENGA. RECONHECIMENTO JUDICIAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. - É juridicamente possível o pedido dos netos formulado contra o avô, os seus herdeiros deste, visando o reconhecimento judicial da relação avoenga. - Nenhuma interpretação pode levar o texto legal ao absurdo. (REsp 604154/RS, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, j. 16/06/2005, DJ 01/07/2005, p. 518 – Fonte: DVD Magister, versão 23, ementa 11283863, Editora Magister, Porto Alegre, RS)
Em não sendo absolutos os direitos e garantias fundamentais, o não reconhecimento devido por parte do genitor de sua prole, de modo a violar com tal abstenção o direito individual personalíssimo 1 do menor ao reconhecimento de sua filiação biológica (não obstante seja ele adotado 2), assim como o interesse social e a ordem pública existentes na declaração de paternidade, de modo a não cumprir com uma paternidade responsável, compactuamos com o posicionamento segundo o qual indica que: "o princípio da paternidade responsável, consagrado no § 7º, do art. 226, deve ser compatibilizado com o princípio da dignidade humana durante a produção probatória, permitindo-se a realização compulsória do exame de DNA – por métodos não invasivos –, como por exemplo, coleta de fios de cabelo ou mesmo da saliva." 3
No mesmo sentido está ainda do posicionamento do Tribunal Constitucional Espanhol, para o qual:
"os direitos constitucionais à intimidade e à integridade física não podem converter-se em previsão que consagre a impunidade, com desconhecimento das obrigações e deveres resultantes de uma conduta que teve uma íntima relação com o respeito a possíveis vínculos familiares". 4
Dessa forma, entendemos plausível, no caso de negativa do eventual pai biológico em se submeter a teste de vínculo genético via o fornecimento de sangue, que o mesmo seja compelido, em fase probatória a ceder amostra de sua saliva ou fio de cabelo, de modo a tornar possível a realização da investigação médica.
Ademais, a posição do Ministro Sepúlveda Pertence está em sentido ainda mais benéfico à prole, permitindo submeter o suposto genitor compulsoriamente ao exame hematológico de DNA, tendo em vista o risível sacrifício à inviolabilidade corporal (singela "espetada" da agulha) em relação à eminência dos interesses constitucionalmente tutelados de investigação da própria filiação (STF – Pleno – HC 76.060/SC – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – fonte: DVD Magister, versão 23, ementa 10014015, Editora Magister, Porto Alegre, RS) e Informativo STF, nº 107, abr. 1998).
Outrossim, em nossa singela opinião, pensamos que, em caso de neto que desejam investigar a relação de parentesco com supostos avós, visto já admitida pela jurisprudência do STJ 5 a legitimidade daqueles para demanda investigatória de relação parental avoenga, a realização compulsória do exame de DNA é cabível, eis que pauta-se em idênticos fundamentos.
Por fim, louvável é a Súmula 301, do STJ, a qual induz a presunção relativa de paternidade do suposto genitor que se recusa a se submeter ao exame de DNA. Igualmente digno de louvor, os dispositivos 231 e 232, do Código Civil, os quais impedem o aproveitamento da recusa pela parte que negou a se submeter a exame médico necessário, e o suprimento da prova que se pretendia obter com a perícia médica ordenada pelo Magistrado pela própria recusa da parte em se submeter aquela.
NOTAS:
1 - Não obstante se tratar de direito personalíssimo, caso já se tenha iniciada a Ação de Investigação de Paternidade, poderão nela continuar, em que podemos chamar de legitimação ativa superveniente, os herdeiros do falecido autor, desde que não julgado extinto o processo (art. 1.606, do Código Civil).
2 - Conforme decidiu o Ilustre Superior Tribunal de Justiça:
ADOTADO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. POSSIBILIDADE. - A pessoa adotada não é impedida de exercer ação de investigação de paternidade para conhecer sua verdade biológica. - Inadmissível recurso especial que não ataca os fundamentos do acórdão recorrido. - Não há ofensa ao Art. 535 do CPC se, embora rejeitando os embargos de declaração, o acórdão recorrido examinou todas as questões pertinentes. (AgRg no Ag 942352/SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, 3ª TURMA, J. 19/12/2007, DJ 08/02/2008 p. 678 – Fonte: DVD Magister, versão 23, ementa 11427331, Editora Magister, Porto Alegre, RS).
3 - Moraes, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional – 5. ed. – SP : Atlas, 2005, p. 2165.
4 - in Llorente, Francisco Rubio. Derecho fundamentales y princípios constitucionales. Barcelona: Ariel, 1995, p. 151-178.
5 - Sobre o tema acompanhe os julgados abaixo apresentados:
AÇÃO RESCISÓRIA. CARÊNCIA AFASTADA. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO AVOENGA E PETIÇÃO DE HERANÇA. POSSIBILIDADE JURÍDICA. CC DE 1916, ART. 363. I. Preliminar de carência da ação afastada (por maioria). II. Legítima a pretensão dos netos em obter, mediante ação declaratória, o reconhecimento de relação avoenga e petição de herança, se já então falecido seu pai, que em vida não vindicara a investigação sobre a sua origem paterna. III. Inexistência, por conseguinte, de literal ofensa ao art. 363 do Código Civil anterior (por maioria). IV. Ação rescisória improcedente. (AR 336/RS, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, j. 24/08/2005, DJ 24/04/2006, p. 343 – Fonte: DVD Magister, versão 23, ementa 11304510, Editora Magister, Porto Alegre, RS).
RELAÇÃO AVOENGA. RECONHECIMENTO JUDICIAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. - É juridicamente possível o pedido dos netos formulado contra o avô, os seus herdeiros deste, visando o reconhecimento judicial da relação avoenga. - Nenhuma interpretação pode levar o texto legal ao absurdo. (REsp 604154/RS, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, j. 16/06/2005, DJ 01/07/2005, p. 518 – Fonte: DVD Magister, versão 23, ementa 11283863, Editora Magister, Porto Alegre, RS)
quinta-feira, 23 de julho de 2009
Série Sinopse: Teoria da Imputação Objetiva
A teoria da imputação objetiva, ou como melhor a chamamos de Teoria da Não Imputação Objetiva, eis que visa não imputar o resultado objetivamente, insurge-se contra o regresso ao infinito estabelecido pela teoria da causalidade simples, de modo a limitar a própria causa.
Assim, vejamos abaixo a comparação entre os elementos da teoria da imputação objetiva e da teoria da causalidade simples, para um melhor entendimento didático:
Teoria da Imputação Objetiva:
1) Causa, composta de:
a) nexo físico (relação de causa e efeito);
b) nexo normativo - este se divide em:
b.1) criação ou incremento de um risco não permitido (não tolerado pela sociedade);
b.2) a exigência de que o resultado esteja na mesma linha de desdobramento causal normal da conduta.
2) Responsabilidade:
a) dolo/culpa;
b) ilicitude;
c) culpabilidade.
Teoria da Causalidade Simples:
1) Causa, composta de:
a) nexo físico (relação de causa e efeito).
2) Responsabilidade:
a) dolo/culpa;
b) ilicitude;
c) culpabilidade.
Obs: a responsabilidade permanece a mesma em ambas; importante salientar que na teoria da causalidade simples a causa regressa ao infinito, mas a responsabilidade tem limites.
Dessa forma vejamos um exemplo se aplicando as duas teorias:
Para a teoria da causalidade simples:
1) fabricação da faca - causa
2) venda da faca - causa
3) tomei café - não causa
4) arremesso da faca em direção à vítima - causa
5) resultado morte
Para a teoria da imputação objetiva:
1) fabricação da faca - não causa
2) venda da faca - não causa
3) tomei café - não causa
4) arremesso da faca em direção à vítima - causa
5) resultado morte
Assim, vejamos abaixo a comparação entre os elementos da teoria da imputação objetiva e da teoria da causalidade simples, para um melhor entendimento didático:
Teoria da Imputação Objetiva:
1) Causa, composta de:
a) nexo físico (relação de causa e efeito);
b) nexo normativo - este se divide em:
b.1) criação ou incremento de um risco não permitido (não tolerado pela sociedade);
b.2) a exigência de que o resultado esteja na mesma linha de desdobramento causal normal da conduta.
2) Responsabilidade:
a) dolo/culpa;
b) ilicitude;
c) culpabilidade.
Teoria da Causalidade Simples:
1) Causa, composta de:
a) nexo físico (relação de causa e efeito).
2) Responsabilidade:
a) dolo/culpa;
b) ilicitude;
c) culpabilidade.
Obs: a responsabilidade permanece a mesma em ambas; importante salientar que na teoria da causalidade simples a causa regressa ao infinito, mas a responsabilidade tem limites.
Dessa forma vejamos um exemplo se aplicando as duas teorias:
Para a teoria da causalidade simples:
1) fabricação da faca - causa
2) venda da faca - causa
3) tomei café - não causa
4) arremesso da faca em direção à vítima - causa
5) resultado morte
Para a teoria da imputação objetiva:
1) fabricação da faca - não causa
2) venda da faca - não causa
3) tomei café - não causa
4) arremesso da faca em direção à vítima - causa
5) resultado morte
quarta-feira, 22 de julho de 2009
Série Sinopse: O que é?
A série sinopse é um espaço dedicado a um assunto na área jurídica sintetizado ao máximo, como forma de manter os estudantes e operadores do direito atualizados nos mais diversos ramos da ciência jurídica.
Acompanhe-a e deixe seu comentário ou sugestão (inclusive quanto a tema que gostaria que fosse abordado), o qual é muito importante para nós. Obrigado.
Acompanhe-a e deixe seu comentário ou sugestão (inclusive quanto a tema que gostaria que fosse abordado), o qual é muito importante para nós. Obrigado.
Série Sinopse: Delito de Tendência Interna Transcendente
O delito de tendência interna transcendente também chamado de delito de intenção configura uma espécie de crime formal e se subdivide em 02 (duas) subespécies:
a) De resultado cortado: em que o resultado naturalístico (dispensável por se tratar de delito formal) depende, para sua configuração, de comportamente advindo de terceiros estranhos à execução do crime. Ex: art. 159, CP - extorsão mediante sequestro - a obtenção da vantagem (o resgate) depende dos familiares da vítima.
b) Atrofiado de 02 (dois) atos: o resultado naturalístico (também dispensável) depende de um novo comportamento do agente. Ex: art. 291 - na modalidade adquirir petrecho - precisa-se de outro ato para a falsificação da moeda com prejuízo a alguém (resultado naturalístico).
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